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实际施工人和合同的相对性----兼评《施工合同司法解释》第26条第2款

2017-12-12

 

实际施工人与合同的相对性

                                                                                    ---兼评《施工合同司法解释》第26条第2

宋雄  澳门365bet官网官网_365bet官网时时彩平台_365bet官网网站骗局

内容提要:最高人民法院制定《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款,旨在通过实际施工人直接起诉发包人来保护农民工的利益,但该条文对突破合同相对性的尝试,有悖于法律规定,且在实践中造成了一些法律问题。本文对该条文进行法律分析,呼吁废除或者修改该条文,回归合同法。

关键词实际施工人  合同相对性   转包   违法分包

       一、《施工合同司法解释》第26条第2款的出台及引发的问题

最高人民法院法释(200414号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(本文称施工合同司法解释)第26条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。实际施工人有权援引该条款,撇开与其有合同关系的转包人或违法分包人,而直接将与其不具有合同关系的发包人作为被告主张权利,要求发包人向其直接承担支付工程款的法律责任。该条款内容“突破了合同的相对性” 引发了法律界、建筑业界强烈议论。

200410月最高人民法院有关负责人对《施工合同司法解释》第26条第2款的出台背景回答了记者的提问,其核心在于:“第26条的规定是为了保护农民工的合法权益”,“有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后,没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利,由于实际施工人与发包人没有合同关系,这样导致实际施工人没有办法取得工程款,而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此,如果不允许实际施工人向发包人主张权利,不利于对农民工利益的保护”

    然而,实际情况是,《施工合同司法解释》第26条第2款的出台,并不能起到保护农民工利益的作用,相反,该条款“突破合同相对性”的产生的影响,使得在工程施工环节中的任何人或单位都可以以实际施工人为名随意向法院起诉发包人,既对法院的审判活动造成了混乱,也引发了大量恶意诉讼,而且该条款的规定,不仅不利于制裁建设工程领域违法违规的工程承包行为,反而赋予了实际施工人越界向发包人主张权利,是对违法违规行为实际施工人的纵容和扩大保护。

 

    二、实际施工人在工程承包环节中法律地位的再认识

    《施工合同司法解释》第26条第2款是为实际施工人行使司法救济而专门设计的,实际施工人作为该条款的规定的权利主体具有什么样的法律特点呢?

(一)实际施工人的概念

    在《施工合同司法解释》第26条第2款设置的内容看,实际施工人其实就是承包人。我国相关法律对建设施工合同的承包人的概念规定了不同的表述。《合同法》第269条、第281条各自提出了承包人、施工人的概念,《建筑法》第15条使用的是承包单位,《建设工程质量管理条例》第四章又将承包人称为施工单位,但均没有出现实际施工人的表述。实际施工人作为法律概念首次使用在《施工合同司法解释》,是《施工合同司法解释》的创制概念,如《施工合同司法解释》第1条、第4条、第25条、第26条。从上述条款可以看出,实际施工人具体包括:借用建筑施工企业的名义挂靠的承包人、借用建筑施工企业资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的承包人。这些实际施人既可能是个人、也可能是不适格法人或者适格的法人。而《施工合同司法解释》第26条第2款所规定的实际施工人仅指非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的承包人,这不难看出该条款的立法用意在于,可以向发包人主张权利的仅限制在转包或违法分包的实际施工人。

    (二)实际施工人在工程承包环节中的地位

转包和违法分包在《建设工程质量管理条例》第78条作了较为详细的规定:“本条例所称违法分包,是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例在所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给其它单位承包的行为。”实际施工人在上述法律规定的转包或违法分包的几种情形中,与转包人形成转包和承包的合同关系,与违法分包人形成分包和承包的合同关系。转包人与发包人、违法分包人与发包人又各自形成发包和承包的合同关系,在发包人与实际施工人之间,转包人、违法分包人构成了“桥梁”作用,从而在同一施工的工程项目中出现了发包人、转包人或违法分包人、实际施工人的三者关系。但在这三者关系中发包人与转包人或违法分包人、转包人或违法分包人与实际施工人各自构成的合同关系是独立的。而实际施工人通常处在工程施工项目的最底层,位于各方承包合同关系链的最末端。

    (三)实际施工人的法律评价

《建筑法》第28条、第29条对禁止转包、违法分包作出了明确规定。《建设工程质量管理条例》第25条也规定“施工单位不得转包或者违法分包工程”。法律明确规定了转包或违法分包的违法性而予以禁止,但实际施工人恰恰就是转包或违法分包中的违法承包人;从法律评价角度来看,法律对于实际施工人作出的是违法或非法的否定性评价,因此,实际施工人这一概念是指非法或者违法的施工人,在这里应该与《合同法》第281条施工人概念区分开来。让人尴尬的是,《施工合同司法解释》第26条加大保护的正是违法或非法的施工人的利益,这与我国法律对该类违法行为的禁止规定背道而驰,但因合同无效处理在工程竣工质量验收合格的前提下按照无效合同约定结算工程价款,只是取决于对劳动成果事实的尊重和对实际施工人劳动的尊重,并非对其违法身份的宽容。对此,《合同法》对无效合同的处理已作了规定。

   

三、《施工合同司法解释》第26条第2款“突破合同相对性”带来的困扰

    (一)合同相对性原则及意义

    合同乃“法锁”,“锁住的是合同关系中的当事人”。合同关系只能对特定的债权人和债务人产生效力,对于合同关系之外的第三人不应当具有约束力。

    罗马法最早确立了债的相对性原则,对大陆法系的债法产生了重大影响。在罗马法中,债被称为“法锁”,指债能够也只能够对债权人和债务人产生拘束力。《德国民法典》第241条规定:“债权人因债的关系得向债务人请求给付”。 《法国民法典》第1134条规定“依法订立的契约,对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”。 仅特定债权人得向债务人请求给付的关系,学说上称为债权(或债务)相对性。在英美法系中,债的相对性规则被称为合同的相对性,“合同项下的权利义务只能赋予当事人或强加在当事人身上,合同只能对合同当事人产生拘束力,而非合同当事人不能诉请强制执行合同”。⑥无论大陆法系,还是英美法系,关于债或合同相对性的原则内容有所区别,但对基本观点的认识是一致的。在我国合同法中,相对性贯穿于合同法的始终。《合同法》第8条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”;第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”;第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”等等,都体现了合同的相对性原则。

    合同的相对性原则的内容表现在三个方面:一是合同主体的相对性,即合同关系只能发生在特定的主体之间,一方合同当事人只能够向另一方合同当事人基于合同提出请求或提起诉讼。与合同关系无关的第三人不能向合同的任何一方提出请求或提起诉讼。合同当事人之请求权只能向合同另一方当事人提出,而不能向合同之外的第三方。二是合同内容的相对性,指法律、合同另有规定的以外,只有合同当事人才能享有某个合同所约定的权利,并承担该合同约定的义务,合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。⑧三是合同责任的相对性,即违约责任的相对性,违约责任只能在具有合同关系的当事人之间发生,合同的守约方只能向合同的违约方追究违约责任,合同之外的第三人对合同不负违约责任。

    合同相对性,是合同规则和制度的奠基石,是债法或合同法的精髓,它维护了合同的自由和确保了合同当事人权利的保护,促进了合同的稳定性。建设工程施工合同作为合同的一种类型,同样应遵从合同相对性的原则。

    (二)《施工合同司法解释》第26条第2款规定违背了合同的相对性,与《合同法》的规定相抵触。

    《合同法》作为全国人大制定的重要法律,其所体现的法律基本原则和法律精神非经全国人大修改,任何机关都必须遵照执行,无权修改。如上所述,合同的相对性作为合同法的核心原则,是合同法诸多原则赖以存在的基础,贯穿在合同法的始终。《关于加强法律解释工作的决议》规定,最高人民法院就审判工作中具体应用法律的问题进行解释,但解释不能违背法律的规定。而最高人民法院制定的《施工合同司法解释》第26条第2款恰恰违背了《合同法》的基本原则(或核心原则)---合同相对性原则。《施工合同司法解释》第26条第2款赋予实际施工人向发包人主张权利的前提是因为发包人欠付转包人或违法分包人工程款,而《合同法》第121条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或按照约定解决”。按照合同法的该规定,如果确属发包人没有向转包人或违法分包人支付合同约定的款项,造成转包人或违约分包人不能向实际施工人支付工程款,也应当由转包人或违法分包人向实际施工人承担违约责任,至于发包人与转包人或违法分包人之间的纠纷应当另案起诉。很显然,司法解释第26条第2款程序上设置实际施工人越过其合同当事人的转包人或违法分包人,而起诉与其没有合同关系的发包人,违背了《合同法》第121条规定,违背了合同的相对性。

(三)《施工合同司法解释》第26条第2款在程序、实体设置的矛盾,既违背了合同的相对性,也造成了司法实践的混乱。

《施工合同司法解释》第26条第2款分别设置了程序和实体两部分内容。

1、程序设置。《施工合同司法解释》第26条第2款:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”是在程序上对实际施工人的诉权作出的规定,即实际施工人有权只起诉发包人,向发包人主张权利,对转包人或违法分包人则持消极,抛弃的态度,而对于转包人或者违法分包人是否应当作为本案的被告或者第三人,则由审理法院来决定。该条款出台的原因是因为实际施工人没有拿到工程款而导致农民工不能领到工钱,所以以司法解释的方式创设了“突破合同相对性”的上述规定。

对于追加转包人或违法分包人,该法条用了“可以”,而非“应当”或“必须”,至于什么情况下“可以”追加转包人或违法分包人,法条则没有规定,言下之意由法院自行掌握,但“可以追加”只是附带的,并不是实际施工人向发包人主张权利的必须条件。这样,对在实际施工人起诉发包人案件中,是否要追加转包人或违法分包人,就没有一个统一标准,不同法院,甚至同一法院不同法官对此类案件的认识和审理也就各行其是。但是,此类案件审理又必然面临一个不可回避的问题,实际施工人起诉并不认真调查发包人是否付清款项,仅凭其施工的实际工程量,而不管发包人与转包人或违法分包人的价款结算情况以及发包人与转包人或违法分包人可能因合同产生的其它纠纷,如费用分摊、材料提供、违约赔偿等等。如果转包人或违法分包人没有参加本案诉讼,又如何能查清发包人欠付转包人或违法分包人的工程款等有关事实呢?有时,一个工程施工项目中,同一个转包人或违法分包人下面存在多个实际施工人,这样,转包人或违法分包人不参加诉讼,案件事实根本无法查清,而转包人或违法分包人没有参加诉讼,他们的合同权益当然也无法得到保护。而每次作为被告的发包人都要被迫提供大量证据,疲于应诉,但实际施工人却承担很小的举证责任,这样,法院判决的公正性就难以保证了。

    2、实体设置。该条款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”,是对责任承担的实体规定。既然该条款规定的发包人只在“欠付工程价款范围”承担责任,要在实体上作出判决,就意味着在程序上转包人或违法分包人必须要作为被告或第三人参加诉讼,法院既要查清转包人或违法分包人与发包人之间合同纠纷的事实,包括欠款事实,又要查清实际施工人与转包人或违法分包人之间合同纠纷的事实,也包括欠款事实。只有这样,才能正确判定实际施工人诉讼请求是否应当得到法院支持,才能客观认定发包人是否欠付工程价款或者欠付工程价款的范围。按照该款的规定,在实际施工人起诉发包人的案件中,转包人或违法分包人必须要作为案件当事人参加诉讼,法院在案件审理中要分别审查实际施工人与转包人或违法分包人之间合同、转包人或违法分包人与发包人之间合同,按照各自合同约定来确定各方应承担的合同责任。因此,按照该款规定所确定的法院审理活动,法院在案件审理中不能回避或者突破合同内容相对性原则。尽管如此,即使按照以上描述对两份各自的合同都进行审理,但最终法院判决与实际施工人没有合同关系的发包人却要为转包人或违法分包人承担责任,与合同责任相对性不符,显然违背了合同的相对性原理。

但是,问题在于,该条款程序性规定与实体规定存在冲突,程序上规定实际施工人有权只起诉发包人,可以不管转包人或违法施工人,而实体上规定则必须将转包人或违法分包人作为案件当事人参加诉讼,对各方的合同都应进行审理。正是如此,法院在受理实际施工人起诉发包人的案件存在标准不一、判决各异的混乱现象,特别有些法院不通知转包人或违法分包人到庭参加诉讼,简单审理,造成案件审理不公,损害了有关当事人合法权益。更有甚者,有些实际施工人将该条款作为依据,不通过起诉直接向发包人讨要欠款,干扰了发包人的正常生产经营活动。

3、对转包人或者违法分包人的追加。由于司法实践中,部分法院在审理此类案件中没有追加转包人或者违反分包人造成了诸多问题,近年来多数法院接受了实际施工人诉发包人案件中将转包人或者违反分包人追加为本案的当事人(共同被告或第三人),毕竟案件的审理涉及到实际施工人与转包人或违反分包人之间、转包人或违反分包人与发包人之间的两个法律关系,转包人或违反分包人不参加到诉讼中,许多案件的事实没有办法查清,如实际施工人与转包人或违反分包人之间的债权债务情况,转包人或违反分包人与发包人之间的债务情况等。但是,在转包人或违反分包人没有起诉发包人的情况下,法院强行审理转包人或违反分包人与发包人之间的合同,从而达到发包人为转包人或违反分包人向实际施工人承担责任的目的,干涉了发包人、转包人或违反分包人之间民事权利义务的处置权,侵犯了发包人、承包人的私权,违背了《合同法》的契约自由和意思自治原则,同样违背了合同相对性原则。⑨

 

四、对《施工合同司法解释》第26条第2款的反思

司法实践中,《施工合同司法解释》第26条第2款存在的问题引起了各方的关注,法学学者、司法工作者开始慎重地看待《施工合同司法解释》第26条第2款引发的合同相对性突破的问题,为法律的正确实施建言献策。

事实上,在《施工合同司法解释》第26条第2款出台之初,最高人民法院有关负责人对《建设施工合同司法解释》第二十六条第二款回答了记者的提问时就并未放弃合同的相对性,认为实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利,而不应当向发包人主张权利,但令人遗憾的是法律专家、司法工作者都沉浸在合同相对性突破的欢呼中,没有深入细致的做好该条实施前期的研究或准备,导致法律实施中问题不断。针对出现的问题,最高人民法院开始审慎对对前期工作的偏差进行纠正。2011年全国民事审判工作会议纪要强调:“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,要严格依照法律、司法解释的规定进行审查;不能随意扩大《施工合同司法解释》第26条第2款的适用范围,并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。2015年最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出,“对于建设工程司法解释第26条规定,目前实践中执行得比较混乱,我特别强调一下,要根据该条第1款规定严守合同相对性原则,不能随意扩大该条第2款规定的适用范围”。于是,对《施工合同司法解释》第26条第2款的实施提出了“只有在特定情况下,以准许突破合同相对性作为补充”、?实际施工人直接以发包人为被告主张权利应“限制条件”的折中办法。?

1、应正确理解《施工合同司法解释》第26条第2款内涵。对《施工合同司法解释》第26条第2款,应结合该条第1款的规定一并理解。该条第1款规定:“实际施工人以转包人、违反分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。”该解释之所以在第2款之前将该款列明,就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼,应当按照合同相对性原则有序诉讼。只有在特定情形下,实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利事项的特定情形,?因此,实际施工人诉讼的前提必须坚持合同相对性原则,依法向与其有合同关系的转包人或违反分包人提起诉讼。

2、对实践施工人起诉发包人应予限制。实际施工人向发包人提起诉讼必须具备特定的情形:(1)实际施工人必须是转包或违法分包的承包人;(2)实际施工人要起诉发包人,必须提供转包人或违法分包人有破产、下落不明、法人主体资格灭失、转包人或违法分包人经实际施工人催促仍怠于起诉向发包人主张权利等严重影响实际施工人权利实现的情形;(3)必须有发包人欠付转包人或违反分包人工程款的基本证据。

只有这样,才能将合同相对性的突破限定在有限的范围,维护合同相对性原则,确保《合同法》的实施。在江苏省高级人民法院审理的原告上海明镜建筑安装有限公司诉被告苏州观音园建设发展有限公司建设工程合同纠纷案就以实际施工人上海明镜建筑安装有限公司仅起诉发包人上海明镜建筑安装有限公司为由而驳回了原告的起诉。?该案例为规范、限制实际施工人随发包人意起诉,维护合同的相对性,起到了示范案例的作用。

笔者认为,对实际施工人起诉发包人的规范和限制,使实际施工人的起诉乱象得到了一定控制,但并不能改变《施工合同司法解释》第26条第2款对合同相对性的突破以及违反合同法的事实。法律的制定,在于规范社会行为,维护社会秩序。但《施工合同司法解释》第26条第2款并没有实现其立法保护农民工利益的初衷,反而在维护违法承包人的实际施工人利益时也违反了《建筑法》禁止转包、违法分包的规定,无形中纵容了实际施工人的违反行为,给建筑市场秩序的整治带来了负面影响。因此,最高人民法院应尽快对《施工合同司法解释》第26条第2款废除或修改,对建设施工合同的审理应回归到《合同法》,按照法律规定处理建设施工合同纠纷。在转包人或违法分包人不能支付工程款的情况下,实际施工人可以依照《合同法》代位权的规定和最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》的执行的规定向发包人主张到期债权。

注释和参考文献

1.参考书目(论文):作者:孙杰、何佰洲,《突破合同相对性维护实际施工人利益》,《建筑》,2006年第16期,第26—28页。

2.参考书目:《最高人民法院负责人就建设工程司法解释答记者问》,《民事审判指导与参考》,2005年总第20期,第21---28页。

3.参考书目(论着):作者:李建伟,《民法》,北京大学出版社2015年,第421页。

4.参考书目(论着):作者:王利民,《合同法研究》,中国人民大学出版社2015年第三版第一卷,第127页。

5.参考书目(论着):作者:王泽鉴,《债法原理》,中国政法大学出版社1998年,第10页。

6.参考书目(论着):作者:沈达明,《英美合同法引论》,北京对外贸易教育出版社1993年,第205页。

7.参考书目(论着):作者:王家福,《民法债权》,法律出版社1991年,第8---9页。

8.参考书目(论着):作者:王利民,《合同法研究》,中国人民大学出版社2015年第三版第一卷,第134页。

9.参考书目(论文):作者:刘丽彩,《实际施工人突破合同相对性诉发包人的相关问题探讨》,《中国建设工程法律评论》第五辑,法律出版社2017年,第60页。

10.参考书目:《最高人民法院负责人就建设工程司法解释答记者问》,《民事审判指导与参考》,2005年总第20期,第21---28页。

11.参考书目(论着):作者:最高人民法院民事审判第一庭,《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》2016年,第187页。

12.参考书目(论文):作者:江苏省高级人民法院,《实际施工人直接以发包人为被告主张权利应限制条件》,《人民司法》2016年第29期,第57---59页

13.14参考判例:作者:江苏省高级人民法院,(2015)苏民终字第00028号民事判决书。

 
 
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宋雄,联系地址:福建省福州市鼓楼区省府路1号金皇大厦十三层澳门365bet官网官网_365bet官网时时彩平台_365bet官网网站骗局,邮编:350001,联系电话:13705947397,电子邮箱:sx669@126.com,大学本科,专职律师,从事律师工作年限26年。